A partir de la declaratoria de suspensión provisional del apartado de la Resolución, este perdió fuerza de obligatoriedad, por ende las ESP no pueden fijar los criterios técnicos de porcentaje de la variación de las desviaciones significativas, hasta tanto no se resuelva de fondo si la norma que los autoriza es acorde a la constitución o la ley, aplicarlo implicaría que el acto que desconoce la pérdida de ejecutoria pueda ser declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa.

El Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del párrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 en la parte que dispone que “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” por las siguientes razones:

• Con base en el decreto 1260 de 2013 se tiene que la CREG debe velar por la protección de los derechos de los consumidores y la obligación de señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos y siendo la desviación significativa una condición irregular del consumo, que consiste en una variación por aumento o disminución sobre promedio normal que sobrepasa el porcentaje que, con base en criterios técnicos, se haya fijado como parámetro considerable; la determinación de un aumento o disminución en el promedio de consumo implica una función de medición y que, en consecuencia, “el establecimiento de criterios técnicos de porcentaje de dicha variación puede entenderse como desviación significativa, es responsabilidad de la CREG, al tenor de lo que dispone el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994; pues tal condición tiene incidencia directa en la facturación”.
• Las empresas prestadoras de servicios públicos tienen la obligación de investigar las desviaciones significativas que consistirán en la revisión de redes o equipos de medición para descartar la existencia de fallas, la recolección de información para establecer cambios en hábitos de utilización del servicio o número de usuarios o visitas para revisión interna y externa. No obstante, tal función no supone el establecimiento de un criterio que precise cuándo el consumo es significativamente fuera de lo normal, no comprende la de determinar el criterio técnico de cuándo existe una desviación significativa. Por ende, no es viable que un mismo sujeto sea responsable de precisar los estándares que orientan su actuación y al mismo tiempo tenga el deber de investigar si el consumo los ha superado, y menos cuando de ello depende lo que facturará al usuario para su pago.
• La competencia de la CREG, de fijar los criterios técnicos de porcentaje de la variación, no se enmarca dentro de los autorizados para delegación, en tanto que este último consiste en trasladar las competencias de un órgano que es titular – la CREG –, de sus respectivas funciones a otro – la ESP –, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley, y estas condiciones no fueron cumplidas porque esta función no se enmarca dentro de aquellas permitidas para tal fin, por ende la entrega de esta competencia a las ESP no esta respaldada por la figura de la delegación.

Cordialmente, 

Hemberth Suárez Lozano 

Socio fundador de OGE Legal Services