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La sala de decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República (CGR) profirió fallo de segunda instancia respecto del proceso adelantado por los hechos que afectaron a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (En adelante “Hidroituango”) y otras entidades estales en contra de 28 personas, entre naturales y jurídicas. De igual forma, se vincula cuatro (4) terceros civilmente responsables, quienes corresponden a aseguradoras.

El sentido del fallo corresponde al reconocimiento de un daño fiscal por Destrucción del valor de la inversión por mayores valores injustificados de tres billones ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos diecinueve millones ochocientos ochenta y un mil doscientos dieciocho pesos con noventa y siete centavos ($3.157.419.881.218,97) M/Cte. y un lucro cesante por un billón ciento setenta y tres mil cuatrocientos once millones setecientos treinta y cuatro mil ocho pesos con treinta y siete centavos ($1.173.411.734.008,37) M/Cte.

Respecto de lo anteriores perjuicios, se encontró responsable a algunas personas naturales que ejercieron función pública, a consorcios contratistas y se vinculó a aseguradoras como terceros responsables para afectar las pólizas de seguro existentes. Por supuesto, también se descartó la responsabilidad fiscal de otros sujetos procesales y se verificó el cumplimiento del término de caducidad frente a algunos procesados.

Ante este panorama, se presentan 6 puntos esenciales que permiten entender el porqué del fallo, veamos:

  1. El daño

No puede haber responsabilidad sin daño, es decir para predicar la responsabilidad tanto de personas naturales como jurídicas siempre se hace necesario que estas hayan causado un daño, en el caso en concreto, el daño fue determinado bajo el entendido de que este se produjo mediante dos situaciones, la primera, relacionada con la pérdida de la inversión como consecuencia del pago de mayores valores. La segunda, por la existencia de un lucro cesante, producto del hecho de que la hidroeléctrica no entrara en operación en la fecha acordada y por lo tanto, no comenzase a generar la energía a la que se había comprometido.

El daño se entendió, como consecuencia de una “serie de hechos sucesivos y concatenados que contribuyeron a poner en una situación de vulnerabilidad el proyecto y que finalmente desencadenaron en la Contingencia de 2018”, por parte de múltiples actores vinculados por una cadena de errores administrativos y técnicos.   

Particularmente, a juicio de la CGR lo anterior no debe confundirse con el evento físico del daño (colapso de la estructura), pues como se mencionó, a consideración del ente fiscal el daño imputado es la no puesta en operación en las fechas acordadas, más no el hecho que imposibilitó la puesta en operación.

  • El principio de planeación en las obras públicas

Algunos de los comúnmente denominados “sobrecostos” tiene causa en el incumplimiento de los requisitos propios a la fase de planeación del contrato estatal. El principio de planeación,  fue entendido de acuerdo con la jurisprudencia vigente, que sostiene que este principio consiste en “asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones”.

De igual forma, el fallo precisa que, al desatenderse este principio, por parte del funcionario público correspondiente, se adoptaron decisiones improvisadas, las cuales de forma concatenada significaron la causación del daño fiscal, puesto que mediante acciones u omisiones se generaron inversiones mayores injustificadas, por ejemplo, adoptando modificaciones sin conocer su oportunidad y estado de riesgo. Pasando por alto, el deber de gestión cuidadosa que recae sobre el servidor público.

  • Responsabilidad fiscal de los contratistas

La CGR da cuenta de que esta entidad ha declarado la responsabilidad fiscal a contratistas cuando estos actúan bajo la calidad de gestor fiscal directo, y por medio de sus acciones u omisiones se generan o participan en la generación del daño fiscal. Destacando que tal calidad se adquiere cuando el contratista administra recursos públicos, por ejemplo, en el anticipo. De igual forma, ha establecido responsabilidad fiscal “con ocasión” a la gestión fiscal, cuando hay una relación de conexidad próxima y necesaria en el desarrollo de la gestión en cabeza del contratista. Verbigracia de lo anterior, es cuando este puede proferir decisiones determinantes en la gestión fiscal, a través de la facultad de ordenar, controlar, direccionar o coordinar la dirección de la obra.

Lo que en el caso en concreto se evidencia en la existencia de retrasos y debilidades en el cumplimiento del contrato de obra, por ejemplo, en la construcción de los túneles de desvío del río Cauca. Hecho que aunado a los descuidos y negligencias de los demás sujetos procesales, encontrados responsables, en su conjunto configuran el daño objeto de la declaratoria de responsabilidad.

  • El Rol de las Interventorías

Sobre este asunto, la sala de decisión de la CGR advierte que es deber del Interventor, ante la presencia de un riesgo, con el fin de ejecutar de forma correcta el contrato, advertir, exhortar, recomendar, dejar constancia técnica, dar a entender diseños, especificaciones y tratamiento de las distintas circunstancias que afecten la consistencia y oportunidad de la construcción, siempre que estas ayuden a determinar la viabilidad o inviabilidad de las decisiones por tomar. 

De modo que, en el caso de Hidroituango, era de esperarse que quienes ejercían como interventor(es) advirtieran las dificultades, peligros e inconsistencias que supondrían a la calidad de la obra la realización de obras de forma tan acelerada, que incluso impedían el control de calidad de la misma. Así como el acompañamiento a las recomendaciones hechas por el panel de expertos que se contrato con este propósito. Pues si bien los interventores no toman decisiones finales, si se espera que estos manifiesten los riesgos a los que se enfrenta una obra, por ejemplo, por la modificación del proyecto, como en el caso del tercer túnel de la hidroeléctrica. Máxime cuando estas circunstancias contribuyeron a la causación del daño a pesar de su carácter previsible.

Debiéndose recordad entonces que, entre las funciones para las que se contrata al interventor están “prevenir con su experiencia y análisis los posibles inconvenientes técnicos y financieros en el desarrollo del contrato y, verificar y supervisar las actividades del contratista encaminadas a cumplir las especificaciones técnicas, actividades administrativas, requerimientos socio – ambientales, legales y presupuestales, establecidos en los Pliegos de Condiciones.”.

  • Caducidad del control fiscal

Uno de los argumentos presentados para recurrir el fallo de primera instancia, consistió en proponer el fenómeno de la caducidad. Razón por la cual, La sala de decisión de la CGR aceptando el reclamo del peticionario, concedió la caducidad, y recordó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta debe iniciar a correr a partir de acontecido el hecho productor del daño, también denominado fuente del daño. De tal forma, que este término se revisa según la calificación de causa del daño hecha por la autoridad que imputa responsabilidad.  

  • La vigilancia en obras por parte del delegatario

Recuerda La Sala que, en las relaciones de delegación (delegado-delegatorio) al delegado le corresponde el deber de informar detalladamente al delegado, especialmente lo relacionado con inconvenientes que se evidencien en la ejecución de un proyecto.

Por su parte, el fallo reitera el deber de seguimiento y control que recae sobre el delegatario. Quien, además, con base en la información brindada por el delegado deberá tomar las acciones pertinentes, impartir las instrucciones debidas y verificar el cumplimiento de sus órdenes. Pues la delegación no exime del deber de cumplir el control de tutela mínimo determinado constitucional y legalmente.

Así entonces, para la Sala Fiscal y Sancionatoria de la CGR el daño se causó como consecuencia de un conjunto de acciones que en su totalidad suponen la creación de un perjuicio en contra de Hidroituango S.A. E.S.P. consistente en el pago de mayores costos y en la imposibilidad de explotar económicamente la hidroeléctrica en la fecha dispuesta para esto.

Jesús Orduz Cruz

Asociado en OGE Legal Services

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