Las nuevas reglas para la autogeneración de pequeña escala invitan a nuevos ingresos, para el caso de las estaciones de servicios, EDS, me refiero a las de combustibles líquidos, gas natural y gas licuado de petróleo.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- mediante su Resolución 135 de 2021 reguló lo concerniente a los mecanismos de protección y deberes de los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, como las EDS, que ejerzan la actividad de autogeneración a pequeña escala y entregan o venden sus excedentes al comercializador que le presta el servicio de suministro de energía eléctrica.

En este sentido, la reciente regulación se caracteriza por determinar el régimen general de entrega o venta de excedentes por parte del usuario que autogenere a pequeña escala; el desarrollo de contratos especiales, según el autogenerador sea o no usuario regulado; la posibilidad de recibir como contraprestación de la venta de excedentes sumas de dinero; la promulgación de derechos en favor del usuario AGPE y la libertad contractual para la venta o entrega de excedentes.

Entrando en materia, la oportunidad de nuevos ingresos se viabiliza a través de la comercialización de los excedentes que produzca una EDS que decida implementar autogeneración. Sobre este punto se destaca que esta se da como consecuencia de la posibilidad de autogeneración mediante FNCER por parte de usuarios AGPE establecida en la Ley 1715 de 2014. Dentro de los aspectos generales que rigen en la resolución, llaman la atención el contenido y alcance de la misma. Sobre el primero de ellos, se observa que la resolución divide su regulación mediante 4 etapas, significada cada uno de conformidad con la naturaleza de la relación que hay entre el usuario AGPE y el comercializador en ese momento, de ahí que, tales etapas reciban el nombre de: precontractual, de formalización contractual, de ejecución del contrato y de finalización del contrato.  Frente a su alcance, esta únicamente aplicará al usuario AGPE que le vendan o entregue sus excedentes al mismo comercializador que le preste el servicio público domiciliario de energía eléctrica, además de distinguir las medidas de protección según sea o no usuario regulado.

La regulación, también fija los tipos contractuales y los parámetros que debe seguir cada uno de ellos. Para esto, hace una división con ocasión a la calidad que ostente el usuario AGPE, bien sea el de usuario regulado o el de usuario no regulado. Si bien ambos en su calidad de usuarios del servicio público tienen titularidad sobre algunos derechos en común. A partir de la comunicación de intención de venta de excedentes, casa uno tendrá un marco regulatorio y contractual distinto, por lo que debe revisarse qué medida debe aplicarse. Cuando el usuario AGPE sea usuario regulado se celebrará acuerdo especial anexo al contrato de condiciones uniformes (CCU), el cual deberá estar disponible en la página web del comercializador, pues el contenido contractual es previamente establecido por este, de modo que, al momento de decidir carta de suscrición de intensión, este ya conocerá las condiciones contractuales que va a tener, así como las de cualquier otro comercializador disponible en la zona. En cambio, si se trata de usuario no regulado, se suscribirá acuerdo especial anexo al Contrato de Servicio Público Domiciliario, que deberá configurarse según la voluntad de las partes, según lo que pacten, lo cual, en principio, le significaría adelantar tantos procesos de negociación como comercializadores haya, para poder saber cuál le ofrece mejores condiciones.

Otra de las medidas que sobresale, tiene lugar debido a la contraprestación económica que recibirá el usuario AGPE, debido a que esta, no solo se permitirá mediante la emisión de créditos de energía (consumibles dentro de los 6 meses siguientes) sino también porque esta podrá ser redimible en sumas líquidas de dinero, bien sea según el periodo de facturación o por el acumulado de hasta seis meses, en cualquier caso, con corte en junio y diciembre. Lo cual, seguramente, hará más atractiva la autogeneración de energía.  Igualmente, se habilito para que usuarios AGPE y comercializadores suscribiesen contratos de compra de infraestructura ya sea mediante inclusión de cláusulas contractuales adicionales o mediante un nuevo negocio, pero sin que esto signifique que la compra de excedentes esté atada a la compra de la infraestructura.

Finalmente, respecto del tema de derecho de los usuarios AGPE, se destaca el hecho de que sobre estos recae el derecho a que el comercializador que le preste el servicio público le compre sus excesos producidos de forma obligatoria, la prohibición de compras atadas, la libertad de barreras para entrar en el mercado, el deber de información por parte del comercializador respecto de disposiciones vigentes y acuerdos. Así como la libertad de escogencia del comercializador al cual venderle sus excesos, pues a pesar de que la Resolución CREG no sería aplicable a eventos de venta a comercializador distinto al prestador del servicio, esto no se traduce en que para el pequeño autogenerado exista prohibición de venta de sus excesos en favor de cualquier otro comercializador.

Sin embargo, no deja de ser reprochable el hecho de la exclusión de aplicación de la regulación al pequeño generador que no le vende a su prestador del servicio público, pues no hay razón para un trato desigual sobre todos los puntos. Aunado, a que en todo caso se conservan relaciones asimétricas de poder entre las partes del contrato, o el hecho que la libre voluntad de elección de contraparte contractual se pueda ver limitada por pertenecer a una regulación más o menos beneficiosa, además de desincentivar la competencia entre comercializadores por la compra de estos excesos. También, merece especial cuidado el hecho de que el contrato con usuarios regulados sea de adhesión y sin que sobre el mismo recaiga medidas preventivas de protección de abuso, por ejemplo, sobre causales de terminación unilateral del contrato o sobre no haber dejado completamente claro si la forma de pago será escogida por el usuario AGPE regulado o si esta será fijada de forma unilateral por el agente comercializador.

Hemberth Suárez Lozano

Socio fundador de OGE Legal Services