La COMISIÓN DE ÉXITO exige considerar la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado, es decir no sólo conlleva complicaciones formales y normativas, sino que también, dado el origen privado de la institución, significa admitir su naturaleza compleja: en primer lugar, la de instrumento básico para el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general, que, por lo demás, debe ser preservado en la economía del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente en conceptos que involucran compromisos con los intereses de la comunidad, y, en segundo lugar, la de fuente de obligaciones conforme a las elaboraciones del derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con los intereses públicos y comunitarios, esto es, en absoluta posición dicotómica respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes clásicas sustentadoras del derecho privado, lo que implica inexorablemente, esa articulación de normas, reglas y principios derivados del subsistema jurídico positivo, en interrelación permanente con normas inspiradas en el mantenimiento y preservación de intereses públicos y generales vinculado necesariamente al carácter social de nuestro Estado de derecho, en lo que podríamos denominar la configuración de un peculiar régimen jurídico y conceptual de un verdadero contrato estatal, que no recoge los extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad de la ley 80 de 1993, y otras normas que la complementan, ni de la exclusiva sujeción a los parámetros de los principios nugatorios de lo público.
De lo anterior la llamada COMISIÓN DE ÉXITO requiere para su análisis considerar desde la complejidad del contrato estatal el alcance de los principios y reglas de derecho privado en las que se sustenta, como de aquellos y aquellas inspiradas en el mantenimiento y preservación de los intereses públicos y generales. De estos últimos resulta esencial para el Consejo de Estado[1] “la consideración del principio de conmutatividad”[2], que como se advierte a partir de un análisis del contexto normativo del régimen de la contratación pública y de sus desarrollos doctrinales, difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de autonomía de la voluntad individualista, surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios y la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes.
Por virtud del principio de conmutatividad antes dicho, se exige que se pacte por el Estado y los contratistas con base en referentes objetivos que se aproximen a un real equilibrio económico, sin sujetarse solamente a supuestos convencionales, bajo los siguientes ochos (8) reglas fundadas en el principio de conmutatividad:
| REGLAS | |
| 1 | Por virtud del principio de planeación para la fijación de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que suscriba una entidad pública se debe establecer en los estudios previos la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma con el objeto de responder al principio de conmutatividad. |
| 2 | Se debe contar con los estudios financieros, económicos y presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable que pueda afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutatividad. |
| 3 | Para el reconocimiento y la cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente logrado con el objeto contratado. |
| 4 | El valor de la comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a cargo del contratista. |
| 5 | En los contratos de prestación de servicios sólo se reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficios o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio público o el interés general. |
| 6 | En ningún caso podrá percibirse comisión de éxito por la simple ejecución del contrato cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público. |
| 7 | No se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente. |
| 8 | Presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública |
Las reglas anteriores deben ser vistas desde la perspectiva de la aplicabilidad de la comisión de éxito ya que es una herramienta eficaz para lograr las metas estatales; no obstante, esto no puede considerarse negativo, ni puede imponer un porcentaje o monto máximo de manera arbitraria para llegar a un acuerdo, porque la determinación del valor de la comisión debe evaluarse de acuerdo con cada situación específica.
Antonio Ramírez Ramírez
Asociado de OGE Legal Services
Bibliografía
[1] Sección Tercera Subsección C -Radicación 76001-23-31-000-2003-01754-01(35268) C.P: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
[2] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico”, ob., cit., pp.16 y 17.