En el mercado minorista de gas natural no es obligatorio aplicar lo contenido en las disposiciones de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020, por esta razón las partes de una transacción de gas natural en el mercado minorista pueden o no sujetarse a esas disposiciones. Pero ello no significa que las partes de un contrato en el mercado minorista puedan pactar aspectos contrarios a la regulación por las razones que paso a explicar.
El mercado minorista de gas natural es aquel mercado en donde se dan un conjunto de transacciones de intermediación comercial de la compra, transporte y distribución de gas natural y su venta a usuarios finales. Una de las características de este mercado es que allí se agota el consumo del gas, es decir, en el mercado minorista se cierra la dinámica comercial.
A partir de lo anterior, encontramos que, para el mercado minorista, desde el punto de vista regulatorio, no se han definido modalidades contractuales y requisitos mínimos para los contratos resultantes de transacciones de ese mercado. En consecuencia, las disposiciones de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020 que rigen a los mercados primarios y secundario de gas natural no aplican a las transacciones del mercado minorista. Esto es así y por ello se entiende que las partes tienen libertad contractual para definir los términos y condiciones del contrato que regula las transacciones en el mercado minorista.
No obstante, y aunque hay libertad contractual en el mercado minorista de gas natural, existen unos parámetros de obligatorio cumplimiento, con lo cual tal libertad no es absoluta. Para ello se deben considerar al menos dos escenarios alrededor de las partes de un contrato y son los siguientes: contrato del minorista celebrado entre un agente del mercado de gas con un usuario regulado final y contrato entre un agente del mercado de gas con un usuario no regulado final.
A partir de lo anterior, si el contrato es con un usuario regulado la contraprestación se denomina tarifa la cual se forma a partir de una aprobación al comercializador por parte del regulador, debe surtirse un procedimiento de publicación, los periodos de facturación son mensuales o bimensuales y los ciclos de facturación son decididos por los comercializadores del mercado minorista. Con lo cual no hay libertad absoluta entre las partes, se deben atender unos mínimos.
Por otro lado, y si el contrato es entre un agente del mercado y un usuario no regulado tampoco se pueden establecer cualquier tipo de reglas o condiciones en el contrato. Esto es así porque desde el año 2019 está vigente la Resolución CREG 080 de 2019, la cual señala unas guías de actuación que aplica a los agentes que desarrollen las actividades propias de la prestación de los servicios públicos de gas natural, estas guías tienen aplicación integral, es decir, sus comportamientos rigen tanto para el mercado mayorista como para el minorista. Y si una de las partes del contrato minorista es una empresa de servicios públicos, aplica la Resolución CREG 080 de 2019.
Es así como, con la entrada en vigencia de la Resolución CREG 080 de 2019, ahora más que antes, las partes que confeccionan un contrato deben sujetarse a los principios de la Ley 142 de 1994 y atender los deberes señalados en esta resolución. Por lo que no hay libertad absoluta. Dentro de los deberes que tienen se destaca aplicar la regulación expedida por la CREG atendiendo la finalidad para la cual fue expedida y en observancia de los principios generales del régimen de servicios públicos domiciliarios. A partir de lo anterior, si en los contratos del mercado minorista se incorporan condiciones abiertamente contrarias a la regulación o finalidad de la regulación de la CREG, se puede estar incurso en un comportamiento susceptible de revisión e incluso se puede estar frente a una cláusula contraria a derecho que quizá pueda ser inaplicada, dado que esa cláusula estaría en contravía de una norma que aplica al contrato y sus partes, como lo es la Resolución CREG 080 de 2019.
Hemberth Suárez Lozano
Socio fundador de OGE Legal Services