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¿Cuál fue el motivo de la investigación?

El día 29 de julio de 2019, mediante memorando, la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, remitió a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible (DIEG), un Informe Técnico de Gestión recomendando, donde se iniciara una investigación administrativa sancionatoria contra XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. por el presunto incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeta en materia de servicios públicos domiciliarios, al no garantizar la prestación del servicio de energía al menor costo económico a los usuarios del STR centro sur, en razón a que dichos usuarios asumieron el cargo del servicio de distribución de DIACO entre noviembre de 2009 y enero de 2019, período durante el cual mantuvo el registro de la frontera comercial de este usuario, considerándolo como directamente conectado al STN; e incluir la frontera comercial de DIACO en la lista de usuarios conectados directamente al STN, publicada el 24 de febrero de 2018, a pesar de que este no cumplía con los requisitos regulatorios para ello, esto es, la consolidación de su situación particular y concreta con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008.

¿Qué argumentó XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.?

Mediante recurso de reposición, XM solicitó se revocare la decisión y se desestimaren los cargos formulados en atención a que le fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, pues solicitó testimonios que no fueron tenidos en cuenta bajo el postulado de que se encontraban pruebas documentales suficientes, por lo que la prueba testimonial fue rechazada bajo el parámetro de inutilidad, argumentando que, al negarse los testimonios solicitados la SSPD dio por probados los hechos que se pretendían demostrar con ellos, donde para el caso particular la SSPD creó tarifas o formalidades probatorias no previstas en la ley. No prosperó la petición, entre tanto el Despacho alegó que, la decisión fue fundada en los principios de la libre apreciación de la prueba y la sana crítica.

De otra parte, solicitó la inmediación de la autoridad (Superintendente) entre los medios de prueba, pues señaló que, la SSPD pretermitió etapas y oportunidades de defensa en el procedimiento. Tampoco fue atendida favorablemente esta petición, pues el Despacho estableció que, la inmediación debe interpretarse bajo las formas propias del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la SSPD.

Por otra parte, señaló motivos XM por los cuales considera que la Resolución Sancionatoria desconoce el principio de congruencia que rige el procedimiento administrativo. En ese sentido, adujo que el análisis de ambos cargos realizado en la Resolución Sancionatoria no coincide con su formulación en el Pliego de Cargos, sin embargo, alegó el Despacho, la imputación y la sanción fueron consistentes y armónicas.

Asimismo, XM insistió en que en el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria el 1º de noviembre de 2012, fecha en la cual se cumplieron tres años desde la modificación del registro de la frontera comercial de DIACO al STN. Fijó el Despacho que, frente a este punto y tal como lo preceptúa la Resolución Sancionatoria, la investigación no versa sobre los hechos frente a los cuales la SSPD reconoció el acaecimiento de tal fenómeno, a través de acto administrativo del año 2018.

Por otra parte, XM se refirió a la vulneración del principio del non bis in ídem, toda vez que, en su opinión, la SSPD ya se había pronunciado frente a los hechos materia de esta investigación, en el marco de la actuación archivada mediante el acto administrativo SSPD No. 20182401125641 del 1º de agosto de 2018. Alegó el Despacho que, la averiguación preliminar adelantada por la DIEG contra XM y EBSA dentro del expediente No. 2017240350600045E no tuvo un alcance diferente al hecho de que XM presuntamente habría registrado “La frontera comercial SIC ISDB2001”, de DIACO como usuario conectado al STN en contravía de la regulación”.

XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. inició su línea argumentativa afirmando que, actuó con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación, y en ese sentido, señaló que “(…) Dentro de las funciones legales de XM como Operador y Administrador del Mercado no le está adscrita la potestad de apartarse discrecionalmente de lo que establezca la CREG en el Reglamento de Operación. De otra parte, señaló que, el análisis de la Resolución Sancionatoria asumió que la Resolución CREG 015 de 2018 introdujo nuevas condiciones para el registro de las fronteras comerciales, lo cual resulta errado, dado que dicha norma no modificó las condiciones de tratamiento de fronteras comerciales como la de DIACO, las cuales estaban definidas desde la expedición de la Resolución CREG 097 de 2008.

¿Por qué la sancionaron?

Mediante la Resolución Sancionatoria, el Despacho concluyó que XM en su calidad de agente económico encargado de la operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN) desconoció su obligación de adelantar una correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantizara la prestación del servicio al menor costo económico, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 6º de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 2. 5º y 13º de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, en tanto se comprobó que XM conocía que la situación del usuario DIACO no cumplía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7º de la Resolución CREG 097 de 2008, y que ello, implicaba para los usuarios del Sistema de Transmisión Regional (STR) centro-sur el cobro de un mayor cargo por uso del nivel de tensión 4, ya que los ingresos aprobados a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (EBSA) en su calidad de Operador de Red (OR) se dividirían entre la demanda de energía eléctrica de un menor número de usuarios, dando lugar a que los usuarios asociados al STR pagaran un mayor valor a causa del mencionado cambio, y aun así, no ejecutó acción alguna tendiente a evitar la afectación económica en los usuarios asociados al mismo.

Adicionalmente, el Despacho encontró probado que XM incluyó la frontera comercial de DIACO en la lista de usuarios conectados directamente al STN publicada el 24 de febrero de 2018, manteniendo dicho registro hasta el 5 de febrero de 2019, a pesar de que este usuario no cumplía con los requisitos regulatorios para ello; conducta con la cual infringió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13º de la Resolución CREG 015 de 2018.

De otra parte, el Despacho vislumbró que, XM conocía la irregularidad de la solicitud de exclusión de la demanda de DIACO del cálculo del cargo por uso del STR centro-sur a partir del 1º de noviembre de 2009 y a pesar de ello, optó por mantener el registro de la frontera comercial de este usuario, considerándolo como directamente conectado al STN.

Así mismo, logró probarse que XM conociendo en su calidad de operador del SIN y de Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC) la incidencia económica que tiene en los usuarios del STR la liquidación de los cargos por uso en una demanda menor de energía (derivada de la exclusión de un usuario industrial), tal registro se mantuvo hasta el 5 de febrero de 2019, en abierto desconocimiento del principio de eficiencia que rige la prestación del servicio público de energía, pues entre noviembre de 2009 y enero de 2019 los usuarios del STR centro-sur asumieron de manera directa un sobrecosto en el servicio de distribución al nivel de tensión 4, estimado en $40.619.178.242.

Por otra parte, el Despacho encontró que, XM no puede atribuirle a la CREG la responsabilidad de su actuar, cuando lo cierto es que en la comunicación 012961-1 del 28 de diciembre de 2009, XM afirmó que la solicitud de modificación del registro de la frontera comercial de DIACO para considerarse como conectado al STN, no cumplía con los requisitos del parágrafo del artículo 7º de la Resolución CREG 097 de 2008. Al trasladarle al regulador la responsabilidad de su conducta bajo el errado entendimiento del concepto S-2010-000120 del 21 de enero de 2010, XM desconoció, entre otras, los mismos conceptos de la CREG en los cuales esta ha precisado que “El ASIC es responsable de sus decisiones y, entre otros criterios, debe basarse en las disposiciones expedidas por la CREG a través de Resoluciones, conforme a lo establecido en el Artículo 25º del CCA 127º.

De otra parte, se vislumbró que, la Resolución Sancionatoria no sancionó a XM por las actuaciones de los agentes del mercado, en este caso, de EBSA, ni mucho menos por la CREG, sino por su propio actuar como operador del SIN, con el cual vulneró el principio de eficiencia previsto en las leyes 142 y 143 de 1994 y el parágrafo del artículo 13º de la Resolución CREG 015 de 2018.

Encontró el Despacho que, el incumplimiento sancionado obedeció únicamente al hecho de que XM incluyó la frontera comercial del usuario DIACO en la lista de usuarios conectados directamente al STN, publicada el 24 de febrero de 2018, a pesar de que este usuario no cumplía con los requisitos regulatorios para ello, esto es, la consolidación de su situación particular y concreta con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008.

Por todo lo anterior, se negaron las pretensiones de XM, y en su lugar, se confirmó en su integridad la Resolución que abrió paso a la sanción que se fijó en la modalidad de multa pecuniaria.

María Paula Torres Urbina

Asociada en OGE Legal Services

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